İŞ HUKUKU · HUKUKİ BİLGİLENDİRME

Sigortasız veya Eksik Gün Bildirilerek Çalıştım: Hizmet Tespit Davası

Kayıt dışı çalışma neden önemli?

Sigortası hiç yapılmadan, işe girişten birkaç ay sonra yapılarak veya gerçekte tam çalışıldığı hâlde ayda birkaç gün gösterilerek geçen süreler, emeklilik için gereken prim gün sayısını ve sigortalılık süresini doğrudan etkiler. Kayıtlarda görünmeyen bir çalışma, ileride kıdem tazminatı, işsizlik ödeneği veya emeklilik hesabında da işçinin aleyhine sonuç doğurabilir. Kanun, bu açığı kapatmak için sigortalıya iş mahkemesinde hizmet tespiti isteme imkânı tanır; ancak bu imkânı kesin bir süreye bağlar.

İşverenin bildirim yükümlülüğü

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu m.4/1-a'ya göre hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar sigortalı sayılır. Sigortalılık işçinin isteğine bırakılmış değildir: m.92'ye göre sigortalı olmak zorunludur ve Kanundaki sigorta hak ve yükümlülüklerini ortadan kaldıran veya bunlardan vazgeçmeyi öngören sözleşme hükümleri geçersizdir. Bu nedenle işçi "sigorta istemiyorum" dese bile işverenin yükümlülüğü ortadan kalkmaz.

İşveren bu kişileri işe başlatmadan önce bildirmek zorundadır: m.8'e göre işverenler, sigortalı sayılan kişileri sigortalılık başlangıç tarihinden önce sigortalı işe giriş bildirgesi ile Kuruma bildirmekle yükümlüdür. İnşaat, balıkçılık ve tarım işyerlerinde ise bildirge en geç çalışmaya başlatıldığı gün verilebilir. m.86'ya göre ay içinde çalıştırılmayan ve ücret ödenmeyen günler olduğunda da eksik gün nedeni ve sayısı işverence aylık bildirimde gösterilir.

Bu yükümlülüklere uymayan işveren hakkında m.102 uyarınca idari para cezası uygulanır. Ancak idari para cezası işçinin kayıtlarını kendiliğinden düzeltmez; işçinin hizmetinin kayda geçmesi için ya Kurumun tespiti ya da mahkeme kararı gerekir.

Beş yıllık süre: en kritik nokta

Kanunun ilgili hükmü şöyledir: aylık prim ve hizmet belgesi veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak ilâm ile ispatlayabilirlerse, mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır.

Bu hükümden çıkan pratik sonuçlar şunlardır:

• Süre her yıl için ayrı işler. 2021 yılında geçen kayıt dışı çalışma için süre 31.12.2021'de başlar ve 31.12.2026'da dolar. 2022'deki çalışma için süre bir yıl sonra dolar.
• İşten ayrılmak beklenmez. Süre iş sözleşmesinin bitiminden değil, hizmetin geçtiği yılın sonundan başlar. Uzun süre aynı yerde kayıt dışı çalışan kişinin ilk yıllara ait hakkı, çalışma devam ederken kaybolabilir.
• Süre kaçırılırsa o yıla ait çalışmanın dava yoluyla tespiti kural olarak mümkün olmaz. Bu süre kaçırılmaması gereken kesin nitelikte bir süre olarak değerlendirilir.

Kanun bu süreyi, belgeleri işverence verilmeyen veya çalışması Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar için öngörür. İşe giriş bildirgesi verilmiş, fakat bazı aylar bildirilmemiş gibi durumlarda sürenin uygulanıp uygulanmayacağı somut kayıtlara göre değerlendirilir; yine de en güvenli yol, süre dolmadan harekete geçmektir.

Davayı kim, nerede açar?

Hizmet tespit davası iş mahkemesinde görülür. 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu m.5'e göre iş mahkemeleri, işçiler ile işverenler arasında iş ilişkisi nedeniyle doğan hukuk uyuşmazlıklarına ve Sosyal Güvenlik Kurumunun taraf olduğu iş ve sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan uyuşmazlıklara bakar. İş mahkemesi kurulmamış yerlerde bu davalara asliye hukuk mahkemesi, iş mahkemesi sıfatıyla bakar.

Yetkili mahkeme, m.6'ya göre davalının davanın açıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemesi ile işin veya işlemin yapıldığı yer mahkemesidir; davalı birden fazla ise bunlardan birinin yerleşim yeri mahkemesi de yetkilidir. Dava işveren aleyhine açılır; 7036 sayılı Kanun m.4/2'ye göre mahkeme davayı Sosyal Güvenlik Kurumuna kendiliğinden ihbar eder. İhbar üzerine Kurum davaya davalı yanında fer'i müdahil olarak katılabilir ve kesinleşen kararı uygulamakla yükümlüdür. Diğer sosyal güvenlik uyuşmazlıklarından farklı olarak, hizmet tespiti için dava açmadan önce Kuruma başvurma zorunluluğu da yoktur. İş mahkemelerinde basit yargılama usulü uygulanır.

7036 sayılı Kanun m.3'teki zorunlu arabuluculuk, kanuna veya sözleşmeye dayanan işçi ya da işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade davalarına ilişkindir. Hizmet tespiti bir alacak talebi değil, sigortalılık kayıtlarına yönelik bir tespit talebidir. Aynı uyuşmazlıkta ücret, kıdem veya izin alacakları da isteniyorsa, bu alacaklar için arabuluculuk şartı ayrıca gözetilmelidir.

Çalışma nasıl ispatlanır?

Mahkeme, gerektiğinde tarafların gösterdiği delillerle sınırlı kalmadan araştırma yapabilir. Davada sıklıkla başvurulan deliller şunlardır:

• İşyerinin o dönemdeki kayıtlı çalışanları (bordro tanıkları),
• Komşu işyerlerinin sahipleri ve çalışanları,
• İşyeri giriş-çıkış kayıtları, puantaj, vardiya ve nöbet listeleri,
• Banka hesabına yatan ücretler, mesajlaşmalar, iş yazışmaları ve işçinin adına düzenlenmiş belgeler,
• Vergi ve ticaret sicil kayıtları ile Kurum denetim raporları.

İşverenin kayıt saklama yükümlülüğü de delil bakımından önemlidir: işveren ve işyeri sahipleri, işyeri defter, kayıt ve belgelerini ilgili olduğu yılı takip eden yıl başından başlamak üzere on yıl süreyle saklamak ve istenmesi hâlinde on beş gün içinde ibraz etmek zorundadır.

Eksik gün ve düşük ücret bildirimi

Hizmet tespiti yalnızca hiç bildirilmemiş çalışmalar için değildir. Ayda otuz gün çalışıldığı hâlde on gün gösterilmesi veya gerçek ücret yerine asgari ücret üzerinden bildirim yapılması da, gerçek çalışmanın ve ücretin tespiti amacıyla iş mahkemesinde ileri sürülebilir; burada da m.86'daki beş yıllık süre gözetilmelidir. Ücretin tespiti talebinde gerçek ücreti gösteren banka kayıtları ve emsal ücret araştırması önem taşır.

Karar sonrası ne olur?

Mahkemenin kabul kararı kesinleştiğinde, kararda belirtilen aylık kazanç toplamları ve prim ödeme gün sayıları sigortalının hizmetine eklenir. Bu süreler emeklilik için gereken prim günü ve sigortalılık süresinin hesabında dikkate alınır. Primlerin ödenmesinden Kanun gereği işveren sorumludur (5510 m.87).

Kurumun kendi denetimiyle yapılan tespitlerde de hizmet kayda geçirilebilir; ancak kayıt ve belgeye dayanmayan tespitlerde Kanun, geriye yönelik en fazla bir yıllık süreyi dikkate alır. Daha eski dönemler için hizmet tespit davası tek yol olarak kalır.

Kayıt dışı çalışma sona erdiğinde, işçinin diğer haklarını da birlikte değerlendirmesi yararlıdır. Kullanılmayan izinler için kullanılmayan yıllık izin ücreti, kıdem ve ihbar için kıdem ve ihbar tazminatı yazılarımıza bakabilirsiniz.

İlgili içerikler